新评谈：鉴定意见八个问题 — 民事证据系列 12｜审判研究

原创： 王新平律师 审判研究  2018.10.29

浙江新平律师事务所　　  　王新平

第十二讲　鉴定意见

鉴定意见过去叫鉴定结论，为了避免“结论”一词给人以确定、不容置疑的误解，2010年6月两高三部联合发布的《办理死刑案件证据规定》率先将这一证据种类称为“鉴定意见”。后来三大诉讼法修改时统一改称为鉴定意见，有着正本清源的意图。

先提一个问题，当事人自行委托鉴定机构所作的“鉴定结论”，是否属于鉴定意见？

根据民诉法规定，鉴定程序应当由法院根据当事人的申请或依职权启动，不是法院委托所形成的“鉴定结论”，不是民诉法意义上的鉴定意见。当事人单方委托形成的“鉴定结论”虽然不是严格意义上的鉴定意见，但不能直接否定其作为“书证”的意义。这种单方提供的鉴定结论，对方当事人有证据足以反驳，可以否定鉴定结论；如对方当事人没有证据反驳，这种鉴定结论又无其他违法之处，可以作为证据使用。

再问一个常见但不易注意的问题，交通事故认定书是否属于鉴定意见？

公安机关交通管理部门作出的交通事故认定书，有不少法律人认为是鉴定意见，作为全国最高的主管事故处理工作的公安部也曾持此观点。目前基本达成共识，交通事故认定书是行政文书，属于书证，是公文书证。类似还有公安机关消防机构所作的火灾事故认定书，也属于公文书证。

今天的交流也不按教科书套路来，诸如鉴定意见的含义、鉴定意见的特点、鉴定意见的分类、鉴定意见的意义等理论性的东西请大家自己翻书，我主要谈谈实务中一些值得关注的问题。

问题一：鉴定的范围

在此，先简要介绍一下鉴定的范围。法医类鉴定是最早的鉴定类型，随后，指纹鉴定、笔迹鉴定等物证类鉴定也在诉讼中被广泛应用。随着科技的发展，声像资料鉴定在诉讼中也扮演越来越重要的角色。而且随着诉讼的需求，实践中鉴定的范围也逐渐扩张，鉴定意见在诉讼中的作用日益凸显。

有人初步统计，实践中鉴定的范围达到100多种，而且每一种又包括一些具体项目。就拿法医临床鉴定来说，具体又分为人身损伤程度鉴定、人身伤残程度鉴定、伤病关系鉴定、诈病诈伤鉴定、劳动能力鉴定、医疗费合理性评定、后期医疗费评定、护理依赖程度评定、三期（误工、护理、营养时限）评定、治疗时限评定等十几种，可谓琳琅满目，五花八门。

说到后期医疗费评定，这里啰嗦几句。经医疗终结或伤残等级评定后，原则上不再进行后期医疗费评定。但对因有遗留症状、体征或异物，不继续治疗会使被鉴定人伤情加重或复发；或者被鉴定人损伤已经治疗稳定，无须特殊治疗，但其还需要二次手术（比如骨折内固定物的取出，且该内固定物的取出对伤残等级不产生影响），可根据实际情况对后期医疗费作出评定。此外，单侧肢体截肢缺失，安装假肢后，不评定护理依赖等级。

鉴定范围中，最有必要说的是物证类鉴定中的文书形成时间鉴定，因为这类鉴定我们司法实务中遇到较多。文书的形成时间通常包括两种情况，一种是文书形成的绝对时间，另一种是文书形成的相对时间。

文书形成的绝对时间是指一份文书或文书中的某部分内容是什么时候形成的，也就说文书形成以后经历了多长时间。文书是何年何月形成的，解决的是文书的历史性问题，但实际鉴定中判断文书形成的绝对时间很难，是一个世界性难题。

文书形成的相对时间，是指几份文书或一份文书中的某几部分内容是否同时形成，解决的是文书各部分形成的相对顺序问题。如文书中有关文字、数字、符号、印文和纸页形成的顺序，即形成时间的先后顺序，以确定是否有添写文字或添加纸页及其添加时间的情形等。

文书形成时间鉴定，主要还是相对形成时间的鉴定，但相对形成时间的鉴定也很难。之所以难，据专家们吐露，并不是缺乏精密的分析仪器，而是由于作为检验对象的字迹色料往往容易受到许多因素的影响和制约，如文书的形成方法、形成条件、文书存放所处环境的温湿度等各种因素均能使文书材料随时间发生很大变化，影响鉴定结果。最近几年，在我们台州地区诉讼，法院基本上不接受文书形成时间鉴定申请，主要是浙江高院司法鉴定处在2011年3月下发的《关于文件形成时间鉴定的意见》（浙高法鉴［2011］5号）中有个讲法。作为司法实务工作者，我们还是需要了解一下该意见的主要内容：

据了解，所谓“文件形成时间”的鉴定，目前除了用圆珠笔书写的文件，在以同样用圆珠笔书写的不同时间的样本作比对时，可以用薄层分析法实验效果较好外，其他材料形成的文件时间目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法。因此，一些鉴定机构自称任何书写、打印材料形成的文件都能做形成时间鉴定是不严谨、不科学的，尤其是要提交法庭作为证据使用更为不妥。

如今科技这么发达，文书形成时间的鉴定却举步维艰，多少有点出乎意料！

虽然文书形成时间原则上无法鉴定，但是否同一支笔书写是可以鉴定的。

若遇到私自添加文书内容的案件，我们要深藏不露，先向对方当事人发问，问清文书内容是否系同一支笔所书写。在得到对方的肯定后，另辟蹊径，提起是否同一支笔书写的鉴定申请。如果鉴定结果不是同一支笔所写，就否定了对方当事人的陈述，也就达到文书形成时间鉴定的同样效果。如果确系同一支笔书写，这种方法就无法奏效。由于手写文件易增添且难以鉴定，我一般建议客户在出具承诺书、还款计划等单方文件时，最好以打印件形式，并可加入清洁文本条款，声明本文件为清洁文本，除签名外，一切手写增添删减无效。这样就可杜绝对方事后在文件上起歪念，做手脚。

笔迹真伪，也是鉴定中常见的一个问题。

文书鉴定中最常见的还是签名笔迹鉴定，一方不承认签名笔迹，就涉及笔迹鉴定问题。学理上按签名的规范程度和表现形式，将签名笔迹划分为规范签名笔迹、草花签名笔迹、简略签名笔迹和组合连写签名笔迹四类。

规范签名笔迹相对容易鉴定；草花签名笔迹可以细分为行草和狂草两种，鉴定难度相对较大；简略签名笔迹在字符上出现省略，比如送货单上的收货人只写陈、朱、张等姓氏，如果只写一个字且笔画简单，一般不具备鉴定条件；组合连写签名笔迹是经过专门的设计和练习书写形成签名习惯，或经过长期快速连写、简化形成签名书写习惯，也就是通常所说的“艺术签名”，明星们常用这种特殊签名。

签名是否为某人所写，诉讼中并非必须通过鉴定。对于一方当事人提供的文书，另一方当事人否认系其签名笔迹，如果一经核对，即能辨别其真伪的，法庭可依心证判断之，不必进行鉴定。

通常情况下，证明笔迹的方法还有下列几种：

(1)由在场亲眼看见书写的证人作证证明。(2)由亲耳听见书写者承认书写该文书者作证证明。(3)由认识该书写者的笔迹者作证证明，如秦国光大律师代理的“张大千书画拍卖纠纷案”，原告认为其在杭州书画拍卖会上竞得的张大千书画是摹本、赝品，提供了业内研究张大千字画的北京专家徐某、史某的证词；拍卖公司则主张书画是张大千先生的真迹无疑，也邀请了上海专家谢某作证。(4)交由鉴定机构鉴定。

凡是法庭不能依靠心证判断笔迹之真伪，及前述第一种至第三种方法也不能适用，或适用但证明力仍然可疑时，才有委托专家鉴定的必要。《民诉法解释》规定，申请鉴定的事项对证明待证事实无意义的，法院不予准许，也有这番意思。如果法庭通过心证或者其他证据足以证实笔迹之真伪，当事人申请鉴定对案件的处理就变得无实际意义，当然不予准许。

总之，笔迹鉴定并非是解决笔迹争议的唯一方法，往往是最后一种方法。在办理案件的过程中，不要动不动就申请笔迹鉴定，可以考虑其他几种方法。

问题二：鉴定的对象

接下来讲讲鉴定的对象。

首先，鉴定的对象限于事实。在我国，普遍认为，鉴定的对象只能是事实问题而不是法律问题。在诉讼中，“知法”、“找法”和“适法”是法庭的专属职责，为法官审判权的内容。比如，鉴定意见只能就行为人是否具有民事行为能力提出意见，而不应当对行为人是否要负民事责任作出评判。因为前者属于事实认定问题，后者属于法律争议问题。

我有次主审一起建设工程合同纠纷案：

申请人要求被申请人支付巨额工程款，被申请人对申请人提起反请求，要求其支付工期延误违约金，违约金数额超过申请人的本请求。申请人对工期延误原因的解释是由于工程量增加、发包人变更设计及未按时支付工程进度款。

仲裁庭评议时，有位仲裁员提出对工期延误原因及工期顺延天数进行鉴定。他的初衷是好的，想减轻仲裁庭的压力。那么，此时能委托鉴定吗？

这个问题实践中有争议，但我觉得提交鉴定恐怕不太合适。如何界定事实问题与法律问题？

通说认为，判断某一事实或行为是否存在，属于事实问题；判断某一事实或行为是否具有法律上的价值，属于法律问题。但事实问题和法律问题，并非是“非黑即白”的关系，许多情况下会产生事实和法律问题相混合的情形，双方之间的区分往往极难辨别。

工期延误原因及工期顺延天数的判断，很难说是纯粹的事实问题，蕴含了责任分担、经验法则、逻辑规则等价值判断和政策关怀问题，该部分属于仲裁庭的职能范围，鉴定人难以承受该等职责。不宜鉴定的还有一个原因是，工程造价咨询机构的资质范围限于工程造价咨询活动，并不包括工期相关业务，而且受聘于工程造价咨询机构的注册造价工程师，执业范围也不包括对工期的控制、管理和咨询活动。

其次，作为鉴定对象的事实只能是专门事实而不是普通事实。因为普通事实只要有证据存在，一般常人也可以运用正确的逻辑推理和经验得出结论，而不需要借助于科学技术或者专门知识。正是如此，民诉法规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向法院申请鉴定，法院也可依职权对专门性问题委托鉴定人进行鉴定。

最近我翻阅了浙江高院2015年卷《案例指导》，其中有个案例：

原告台州华兴建设工程有限公司诉被告殷仁其、余定勇建设工程分包合同纠纷案，原告主张被告多领了工程款，要求被告返还多领取部分。被告则称原告少付了工程款，为此提起反诉。原告提交了正式发票、现金日记账，被告提供了领款收据。诉讼过程中，华兴公司申请对被告殷仁其、余定勇在华兴公司承包项目期间全部工程款的收入和支出情况进行审计。玉环法院认为，本案系证据真实性、证明力的认定，不涉及会计专业知识的评判，对原告提出的司法会计鉴定的申请，不予准许。台州中院认为一审对原告的会计鉴定申请不予准许不当，以事实不清为由发回重审。玉环法院还是坚持上次的做法，原告再次提起上诉，这次台州中院也认识到了其以事实不清发回重审是错误的，维持了一审判决。原告申请再审，因工程款计算错误，浙江高院作出了判决。

本案中，原、被告对款项的给付数额发生争议，该争议问题属于普通事实而非专门事实，法庭只需对双方提供的证据依照证据规则进行审查即可，不可由鉴定程序越俎代庖。这则案例的编写人恰好是“新平讲坛”第12期主讲嘉宾玉环法院项延永副院长，他以司法鉴定对象限于案件事实的专门性问题作为该案的裁判要旨，解说很具体，大家有空可以翻下这期《案例指导》。

做实务的同志还需了解，审判实践中并非所有的专门性事实都得启动鉴定程序。

如在小额侵权赔偿诉讼中，有些法院就没有请鉴定机构进行评估，由法官行使自由裁量权，酌情认定损失数额。这种做法可以降低当事人的诉讼成本，符合诉讼效率原则。以笔者代理过的一起相邻关系诉讼为例：

被告出门时忘了关掉阳台上的水龙头，水渗漏到隔壁房间，造成邻居装修损坏。双方协商不成，原告诉至法院，要求被告赔偿7万多元损失。法官做了大量调解工作，但双方怨气较深，均不同意。因房屋漏水损失难以确定，原告申请法院委托鉴定机构进行鉴定。后鉴定损失为2000元左右，鉴定费用花了2500元，大于实际损失。法院按照责任比例判决被告赔偿损失1400元许，承担鉴定费用1000元。官司最后打下来，原告入不敷出。像本案法庭可以不通过司法鉴定，如果觉得没底，可以咨询一下专业机构后确定一个损失数额。

再如在邻里纠纷案件中，涉及价值不大的物件，如猪、牛、羊、桌椅、农具等的价值认定问题，可以参考有关物价部门意见及村委会、当地村民等的陈述意见来进行认定，不必经过鉴定程序。还有，实践中鉴定还包括审计、评估，不要望文生义，以为是两码事。

问题三：如何对待鉴定申请超期

接下来讲讲鉴定的申请期限，申请鉴定是否必须在举证期限内提出？

《民事诉讼法》对当事人申请鉴定的举证期限未作规定，但对于当事人要及时提供证据有明确要求。《民事诉讼证据规定》第25条规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”

大家翻到《民诉法解释》第121条的话，会发现有个变化。该条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”原来规定是“应当”在举证期限内提出，现将“应当”改为“可以”，说明最高法院对鉴定申请期限的要求没有过去那么严格。实务中，对于鉴定申请期限，法院在举证通知书中一般指明应在举证期限届满前提出。

问题是，如果当事人超过了指定的期限申请鉴定，是否应当准许？

我赞同最高法院民诉法修改研究小组编著的《〈民事诉讼法〉修改条文理解与适用》所表达的主流观点，当事人在举证期限内申请鉴定是原则，但也不能绝对化理解。

审判实践中，许多鉴定申请是针对当事人在庭审中出示的证据原件而提出的，在未组织证据交换的情况下，另一方当事人并不能确认复印件的真实性，尤其是一方当事人提交的证据复印件质量并不清晰的情况下，这都会影响到另一方当事人对证据真实性的辨别，从而只能在质证过程中对原件辨别之后才考虑申请鉴定与否。如果硬性要求申请人在庭审前的指定期限内提出鉴定申请，有点脱离诉讼正常进行的客观实际，也有违诚实信用原则的要求。

还有一个值得宽恕的因素，当事人由于法律认知较弱等原因，对鉴定事项负有举证责任未必有清楚的认识，甚至包括我们这些专业的法律人也不一定吃的准，这都需要法庭的释明。浙江高院就考虑到了这个问题，其发布的《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》（2009年12月1日施行）第28条规定：“在案件审理中，对案件的审理结果明显会起到决定作用的事项需要鉴定、评估、审计，但当事人未提出申请的，法官应当明确对该事项负有举证责任的当事人，并告知其在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使该争议事实无法通过鉴定结论予以认定的法律后果。”

在我眼中，浙江高院这个做法很人性化，没有僵化理解鉴定申请期限，值得提倡。因此，大家办案遇到鉴定申请期限耽误，千万不要灰心丧气，自动放弃。当然，具体问题还是要具体分析。有些鉴定事项，可能仍须在指定的举证期限内提出申请，否则会丧失了权利。所以我们也不能轻视鉴定申请期限，认为鉴定随时可提，这种想法也是挺危险的。

问题四：鉴定材料未经质证的后果

我要讲的第四个问题是，鉴定材料未经开庭质证，是否影响鉴定意见的合法性？

在回答这个问题之前，先得明确，法庭在向鉴定机构移交鉴定使用的材料时，是否要对双方当事人提供的材料进行质证？

我曾受被告委托代理一起建设工程施工合同纠纷案，原告即实际施工人申请工程造价鉴定，其聘请的律师“老奸巨猾”，特地在庭上提出鉴定材料交由鉴定机构把关，说是给法庭减少工作量。这个提议立马遭我否决，因为我知道对方的用意。法庭最终采纳了我的意见。

办过建设工程案件的律师大多有数，这类案件材料多，较一般案件复杂。根据我的过往经验，鉴定机构对鉴定材料合法性、真实性的把关，与法庭对证据的认证，由于角度不同，认识未必一致。可以这么说，鉴定机构对工程造价材料的“认证”远比法庭的认证来的宽松，以致出来的鉴定意见往往向施工方倾斜。

按照程序化的要求，鉴定机构确定后，应由法庭根据双方当事人争议的焦点列明委托事项，并限期当事人向法庭提交鉴定使用的材料，对拟作为鉴定使用的材料，要开庭进行甄别、质证，使鉴定的基础材料具有合法性、真实性。司法部《司法鉴定程序通则》第15条有规定，鉴定材料不真实或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。《浙江省司法鉴定管理条例》也有同样的规定。不知大家有无注意，最高法院、司法部于2016年10月17日联合发布了《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》，该意见明确指出，鉴定机构接受人民法院委托鉴定后，不得私自接收当事人提交而未经人民法院确认的鉴定材料。言下之意，鉴定机构只能接收已经法庭认证的鉴定材料，而法庭对鉴定材料的认证，无疑建立在当事人质证的基础之上。

在此之前，有的地方法院为了适应审判实践的急需，对鉴定材料问题也出台过相关的司法性文件。

例如浙江高院《关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》（2015年3月6日施行）第3条规定：“对当事人提交的鉴定材料，审判业务庭法官应先行组织质证，并在《司法鉴定材料移交单》中明确列明当事人有异议的材料。异议材料不影响鉴定的，可要求鉴定机构就有关材料单列意见。”与此类似，浙江高院《实施〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉细则》（2010年10月22日施行）第12条也曾规定：业务庭在审理案件中，可应事人及其诉讼参与人的申请或依职权，决定进行司法鉴定。业务庭应当及时将《司法鉴定决定书》及相关材料移交管理部门。相关材料包括……(二)应当由当事人提供的鉴定材料（须证明真实或经质证认可）……。

因此，原则上讲，对纳入鉴定范围的材料没有开庭质证确认的，鉴定程序违反最高法院、司法部等相关规定，是不允许的。

最高法院民一庭在《民事诉讼证据司法解释理解与适用》一书中也提到由于鉴定材料未经质证这一问题，导致不少案件被二审发回重审。

众所周知，任何违法均有轻重之分，鉴定程序违法也不例外。这种未经质证确认鉴定材料合法性、真实性而径直进行的鉴定，通常被认为鉴定程序一般违法，并非严重违法。程序性的一般违法，往往允许采取补救措施，故法庭可以通过嗣后补充质证、补充鉴定的方法予以弥补或解决，一般不影响鉴定意见总的合法性。

另外，如果一方当事人对另一方当事人提供鉴定使用的材料合法性、真实性有异议，经质证后，法庭也可以不对它事先作出认定，由鉴定机构对有异议的部分单独作出意见或分别表述鉴定意见，然后法庭根据举证责任的规定对争议部分的材料作出认定。这种事后对鉴定所使用的材料进行认证的做法，也是允许的，并无违法可言。

问题五：何谓鉴定程序严重违法

如果深入下去，问题就是，何谓鉴定程序严重违法？

鉴定程序是保证有关鉴定各方权利义务的实施和鉴定活动的有序进行而应当遵守的步骤、方法和规则。鉴定程序包括委托、受理、鉴定材料采集、鉴定实施、制作鉴定文书等。鉴定程序违法可发生在鉴定程序的各阶段。

委托环节程序违法比如：当事人在指定的期限内无正当理由未申请鉴定而法庭仍委托鉴定（涉及损害国家利益或社会公共利益等情形依职权启动鉴定程序外）；鉴定委托人并非是办案机关，委托主体不合法。

受理环节程序违法比如：鉴定人私自接受鉴定委托；发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，鉴定机构仍受理；鉴定要求不符合鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的，鉴定机构却受理。

鉴定材料采集环节程序违法比如：现场提取鉴定材料仅一名鉴定机构的工作人员，或者工作人员是两名但均非该鉴定事项的鉴定人；现场提取鉴定材料时，没有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。

鉴定实施环节程序违法比如：鉴定人违反回避规定；鉴定过程中，需要对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人进行身体检查的，但未通知其监护人或者近亲属到场见证；对被鉴定人进行法医精神病鉴定的，未通知委托人或者被鉴定人的监护人或者近亲属到场见证；对需要进行尸体解剖的，未通知委托人或者死者的监护人或者近亲属到场见证；到场见证人员未在鉴定记录上签名；见证人员未到场的，鉴定人却开展相关鉴定活动；鉴定过程中，需要对被鉴定人身体进行法医临床检查的，未采取必要措施保护其隐私；鉴定人未对鉴定过程以笔记、录音、录像、拍照等方式进行实时记录并签名等。

如前段时间闹得沸沸扬扬的雷阳案的尸体解剖，从媒体的报道来看，就通知了委托人及其家属到场见证，而且家属还委托专家帮助他到现场进行见证，这些都是为了保证鉴定程序能够合法合规地进行。但是实践中，精神病鉴定、尸体解剖未通知相关人员到场的情况比比皆是，从这里我们可以挖掘出很多的辩点。

鉴定实施环节中，还有一个复核程序我们往往不太关注。

根据《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定人完成鉴定后，鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织三名以上的专家进行复核。复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，存入鉴定档案。可见，复核是鉴定的必要程序，且复核人不是鉴定人。鉴定意见若未履行复核程序，构成程序违法。

上面说过，鉴定程序违法有一般违法和严重违法之分。像鉴定意见超出《司法鉴定程序通则》规定的时限完成，就属于一般违法。鉴定意见没有履行复核程序的话，我觉得宜归为一般违法，复核毕竟属于鉴定机构的内部程序。鉴定程序严重违法的情形中，鉴定人没有依法回避就属于其中一种。此外，有证据证明鉴定人收受一方当事人礼物，包括私自向一方当事人报销费用、接受当事人宴请等，也属于鉴定程序严重违法。

鉴定程序严重违法，无论是否有可能导致鉴定意见错误，依照《民事诉讼证据规定》第27条都不能作为证据使用，且异议方有权申请重新鉴定。在异议方不申请重新鉴定的情况下，原鉴定申请人应当承担继续举证的责任，否则就要承担相应的不利后果。在原鉴定申请人对鉴定程序严重违法并无重大过错的情况下，其申请重新鉴定，法庭认为确有必要的，也可以启动重新鉴定程序。简言之，原鉴定申请人与异议方均有申请重新鉴定的机会。相比之下，鉴定程序若一般违法，法庭可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决其缺陷问题，鉴定意见还是可以作为证据使用，异议方也无权申请重新鉴定。

说到重新鉴定，实践中已经开始出现一种新的质证策略，就是自行委托另一个鉴定机构或鉴定人对官方委托形成的鉴定意见进行再次鉴定或鉴别，以攻击其可靠性和科学性。田文昌大律师称之为鉴别意见。这个方法值得效仿。我在代理江某诉温岭市公安局撤销治安拘留行政诉讼案时就运用过。鉴定涉及专门性问题，我们大多讲不出因为所以然，可另请一个鉴定机构或鉴定人对鉴定意见作一个鉴别意见，帮我们把有问题的内容都罗列出来，并说明理由。我们可以将它作为反驳证据提交给法庭，对动摇原鉴定意见并启动重新鉴定会起到一定的帮助。

问题六：怎样看待鉴定报告有效期

鉴定报告超过鉴定人声明的有效期，能否作为证据使用？

这个问题，我们在实践中会经常遇到，鉴定人往往在鉴定报告中声明有效期。比如1999年版《房地产估价规范》第8.0.4条规定，估价报告应记载下列事项：……估价报告应用的有效期。2015年版的《房地产估价规范》不说有效期，改称为使用期限。该规范中还明确了估价时点的概念和原则。所谓估价时点是估价结果对应的日期。估价时点原则要求估价结果应是估价对象在估价时点的客观合理价格。因此，对于估价报告来说，更重要的是估价时点，而不是估价报告有效期。

说到估价时点，我介绍下一起财产损害赔偿纠纷案：

该案涉及火灾损失鉴定，法庭委托鉴定机构鉴定时没有写明评估基准日，鉴定人员也未与法庭沟通，自以为是地定了个基准日，后来该鉴定意见受到我方的强烈质疑。《侵权责任法》第19条明文规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。为此，我们提出应以火灾发生时间作为财产损失的评估基准日期，得到了法庭的肯定。

如果从诉讼程序中证据资格或证据采纳的角度看，鉴定报告有无载明有效期并无多大实质意义。有效期体现了鉴定报告本身的科学性或结论的真实性，不能将它和证据的关联性和合法性混为一谈。鉴定报告超过有效期，关联性还是应当承认的，也不能说该证据不合法，它仍具有证据资格，可作为证据使用，只是鉴定报告的证明力可能受到影响。对于这个问题，后来我发现2013年第3期《人民司法》中的司法信箱栏目有过类似解答，大家不妨看看。

问题七：公估报告的性质

保险公估机构出具的公估报告，我之前从未碰到过。前年7月份代理开发区世纪联华超市诉大开界餐饮店财产损害赔偿案中，原告以杭州安信保险公估有限公司出具的公估报告为依据，向我方当事人主张索赔，引起我的关注与思考，即如何看待保险公估机构所作的公估报告？

我对这份公估报告，当时的质证意见主要是：

1 . 公估报告第16页特别注明：本公估报告仅作保险理赔之用，不作其他任何证明。原告将公估报告作为证明涉案火灾损失的证据使用，违背了该公估报告的目的，故该报告与本案事实无关，不具有证据的关联性。

2 . 该公估报告不属于鉴定意见，也不属于《民事诉讼法》第63条规定的其他七种法定证据，不符合证据的表现形式，欠缺证据的合法性。

3 . 该公估报告系保险公司单方委托的，现场清点时也未通知原告到场参与，有失公允，且报告所依据的材料有些并不客观真实，由此得出的损失结论当然有误。

平心而论，我的第一点质证理由是站不住脚的。记得第一讲中，我引用过浙江高院民一庭的一个司法性文件，是关于民事赔偿纠纷中能否依据公安机关委托价格认证中心作出的财物价格鉴定意见确定财产损失额的解答。我现将该解答再复述一遍：

公安机关委托价格认证中心所作鉴定意见中的声明，是为强调其鉴定是为公安机关处置火灾纠纷之用，非为民事赔偿目的。有关声明并不影响该鉴定意见作为民事诉讼证据的资格和效力。只要价格认证中心出具的鉴定意见符合民事诉讼证据的真实性、关联性和合法性，并具备鉴定意见的证明力，人民法院可以该鉴定意见为依据确定火灾毁损财产的有关损失金额。

我对这个解答表示赞同。判断一个证据能否作为定案的证据，应当从证据的“三性”及其证明力的有无、大小展开分析，而不应考虑其他的因素。价格认证中心在鉴定意见中所作的声明，对证据“三性”及证明力的判断并无实际意义。安信公估公司在公估报告中的声明，也是同样道理。

那么，我的第二点质证理由是否成立？

从严格意义上说，公估报告不是民诉法上的鉴定意见，但基于实际考虑，法庭一般还是从更宽泛意义上来理解鉴定意见。例如，当电子数据未列为独立的证据种类之前，该材料究竟是否可以作为证据使用，就存在疑问。严格按照当时法律规定的证据种类衡量，电子数据难以归入任何一种证据种类，是不能作为诉讼证据使用的。如果要使用它，只好将其归入视听资料，我国诉讼法在将视听资料单独列为一项证据种类之前，正是这么做的。

如何看待保险公估机构出具的公估报告，在2015年12月23日第八次全国法院民事商事审判工作会议上，时任最高法院民二庭杨临萍庭长在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中表态：“在保险人向第三者行使保险代位求偿权的损害赔偿纠纷案件中，保险人在理赔中委托保险公估机构作出的公估报告属于认定第三者应承担的赔偿数额的证据。保险人未经第三者同意单方委托作出的公估报告，属于保险人自行委托作出的鉴定结论。第三者有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应予准许。”按照杨庭长的讲话精神，公估报告的证据资格还是有的，我的质证理由越发无望。

此案法院已经审理了一年半多，迄今尚未定论。举这个例子，我想告诉大家的是，当我们分析一个证据材料是否具有证据能力，可否作为证据使用时，应当抓住实质性的要素，不要被其他东西所左右。

问题八：鉴定意见的审查

最后，我想谈谈鉴定意见的审查。对鉴定意见的审查，同样围绕证据的“三性”及证明力进行。

第一步，审查鉴定意见的关联性。

主要审查鉴定的事项与待证事实有无关联，或者对证明待证事实有无意义。如果鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义，原本就不应申请鉴定或不应启动鉴定程序，由此形成的鉴定意见当然不具有关联性。比如，鉴定的对象虽涉及法律问题，但将普通事实问题进行委托鉴定，则此鉴定程序对于案件处理并无实际意义，鉴定意见就不具有关联性。

除此之外，还要审查鉴定材料是否来源于案件事实。实践中，由于各种主客观原因，存在鉴定材料即检材、样本并不来源于案件事实，或者鉴定材料并非来源于与案件事实有关的鉴定对象等情形，在对鉴定意见的审查中，应当排除此类与案件事实完全不具有关联性的鉴定意见。

第二步，审查鉴定意见的合法性。

对鉴定意见合法性的审查具体包括以下四个方面：

1 . 鉴定主体的合法性。鉴定主体的合法性要对鉴定机构是否具备相应的资格（委托鉴定事项是否超出该鉴定机构业务范围、鉴定要求是否超出该鉴定机构技术条件或鉴定能力）及鉴定人是否具备相应的资格（是否具有该鉴定事项执业资格）两方面都要考虑。任何一方不符合，均构成鉴定主体不合法。我在办理原台州市建设规划局路桥规划管理处主任林某受贿案时，起诉书指控被告人曾收受徐某一块玉器，价值31000元，依据是价格认证中心出具的评估报告。我提出价格认证中心对玉器价值进行评估超出其技术条件或鉴定能力，鉴定主体不合法。该质证意见得到了合议庭的采纳，最后对该笔受贿事实予以认定，但价值不作认定。

有个问题值得讨论，鉴定机构超越资质等级出具的鉴定意见是否合法？

在“江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高法院认为，《工程造价咨询企业管理办法》第19条、第38条关于“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效”的规定，是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能据此认定鉴定意见无效。坦率地说，我对最高法院在上述判例中的认证立场并不赞同。效力性强制性规范与管理性强制性规范的区分是针对民事法律行为的效力而言，违反管理性强制性规范并不必然导致民事法律行为在私法上的无效，但不能将这一原理运用到证据效力的认定问题上。鉴定机构超越资质等级接受鉴定事项，属于超范围鉴定，也应视为鉴定主体不合法，因此出具的鉴定意见应当无效。这是我的浅见，供大家批判。

还需交代的一个知识点是，有些案件需要鉴定的事项在法院鉴定名册库内未必有专门的司法鉴定机构，但法庭为了解决专门性问题带来的难题，也会委托社会相关鉴定机构进行鉴定，这种鉴定主体未必违法。比如在“管凌、昆明凌云城服务有限公司与昆明起重机械设备厂财产损害赔偿纠纷申请再审案”中（［2013］民申字第1475号民事裁定），最高法院指出，管凌、凌云城公司认为云南宸安司法鉴定所因未入鉴定机构名册而不具备鉴定资格的理由不能成立。

2 . 鉴定程序的合法性。具体包括委托程序、受理程序、鉴定材料采集程序、鉴定实施程序、制作鉴定文书程序等的合法性。司法部颁布的《司法鉴定程序通则》对鉴定程序只做了原则性的规定，具体还要结合有关法定标准或行业标准中对鉴定程序的要求，这些标准有《医疗事故处理条例》《医疗事故技术鉴定暂行办法》《精神疾病司法鉴定暂行规定》《人体损伤程度鉴定标准》《道路交通事故处理程序规定》《交通事故痕迹物证勘验》《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》《司法鉴定执业分类规定（试行）》等。

这里的程序合法，与稍后讲到的鉴定过程是否符合技术层面的方法和规程不同，前者影响鉴定意见的合法性，后者影响鉴定意见的真实性，应予区别。另需区分的是，如果鉴定程序违法，《民事诉讼证据规定》、《行政诉讼证据规定》与《刑诉法解释》的结论不一样。前者根据违法的程度，决定其是否具有证据能力；后者则不分轻重，无论一般违法还是严重违法，都是零容忍的态度，不赋予其证据资格。

3 . 鉴定意见形式的合法性。鉴定意见必须具备完备的形式，包括：注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。对于不具备形式要件的鉴定意见，不宜采取一律排除的严格态度。如果采用补充鉴定、鉴定人出庭作证等方法可以补正的，则不应否定鉴定意见的合法性。但对于鉴定文书缺少签名或者盖章的，《刑诉法解释》规定鉴定意见不得作为定案证据，没有补正的余地，该规定原则上可适用于民事诉讼及行政诉讼程序中的鉴定意见。

4 . 鉴定人是否违反法定的出庭作证义务。2013年两大诉讼法修改均规定了鉴定人出具鉴定意见后，在当事人有异议或者人民法院认为有必要时，鉴定人应当出庭作证接受质询。请注意，经法院同意，鉴定人可以使用视听传输技术或者同步视频作证室等作证，未必非要上法庭作证，这是最高法院、司法部《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》的最新规定。如果确有特殊原因，经法院准许，鉴定人可以不出庭而以书面形式答复当事人的质询。至于何谓特殊原因，实践中可以参照《民事诉讼法》第73条关于证人不能出庭的规定。因此，在审查鉴定意见合法性时，如果鉴定人应当出庭而未出庭的，鉴定意见不予采纳。支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用，司法行政部门还可以追究鉴定人和鉴定机构及机构代表人的责任。即使鉴定人出庭作证，他在法庭上发表的意见也不能作为鉴定意见的补强证据，因为其不具有补强证据应当具有的独立品格。

第三步，审查鉴定意见的真实性。

鉴定意见形式是否真实，比较容易判断，在此不做讨论。现结合实践与理论，谈谈对鉴定意见内容真实性或实质可靠性的审查判断。我认为，可从以下十个方面进行审查：

1 . 检材是否真实、完整。鉴定的基础材料分检材和样本，检材就是鉴定对象。保证鉴定意见的真实性，首先要求检材真实、完整。譬如：痕迹鉴定，要保证鉴定对象的完整性及没有被污染；会计、审计鉴定应当保证鉴定的对象真实、完整，否则无法保证鉴定意见的真实性。因此，我们在审查鉴定意见时，应当仔细审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律和相关规定，包括检材提取的部位是否准确，检材在储存、运输过程中是否遭到污染、破坏，检材有无变形、耗损，检材的性状、数量、质量是否符合检验要求，检材是否反映了客体的特性，等等。如果检材存在问题，则直接决定了鉴定意见的真实性。

2 . 样本是否真实、充分。样本是用来比对的材料，是鉴定的基础材料，样本真实、充分才能保证鉴定结果的科学性、可靠性。就样本而言，需要审查其来源是否真实可靠，是否被污染不具备可比条件，数量是否充分，是否满足鉴定需要，等等。如果样本不过关，极易导致鉴定意见失真。样本等鉴定材料不真实，或者不完整、不充分且不能提供补充材料的，鉴定机构应当拒绝受理；否则，同时构成鉴定程序违法。

3 . 原理是否科学。凡鉴定意见，都是鉴定人在一定科学原理的指导下，运用相应的鉴定方法，在遵守相应操作规程的基础上作出的。因而，原理是否科学可靠，对鉴定意见的真实性有重大影响。虽然科学本身具有发展性、不稳定性的特点，但是每一个科学领域都已形成相对稳定的科学原理，尤其是自然科学领域的一些原理具有更高的精确性与稳定性。比如婚姻或抚养案件中涉及的亲子鉴定问题，遗传学的理论是判断可疑的母亲和子女之间是否存在亲生关系的基本依据，如果亲子鉴定的结论违反上述遗传学的基本原理，则鉴定意见属于明显的依据不足。

4 . 鉴定方法和操作过程是否规范。如同前述，鉴定意见是原理、方法和操作三者之间的结合，因此审查其是否真实，除了原理是否科学，鉴定方法和操作过程是否符合相关专业的规范要求，对鉴定意见的真实性也有重大影响。比如，2012年11月，司法部颁布了《笔迹鉴定规范》《篡改（污损）文件鉴定规范》《文件材料鉴定规范》《文书鉴定通用规范》《印章印文鉴定规范》《法医临床检验规范》《视觉功能障碍法医鉴定指南》等30多项司法鉴定技术规范，它们对于审查判断鉴定方法、操作过程是否规范具有重要指导意义。鉴定方法是否规范，可以细分为：①方法本身是否科学；②方法选择是否合理；③方法运用是否正确。实际上，我们对鉴定意见的审查往往限于形式审查，鉴定方法和操作过程是否规范，很难看出破绽，必要时可借助专家辅助人的意见。

5 . 适用依据是否正确。这个可以从三方面进行分析：一看有无违反适用规则。《司法鉴定程序通则》第23条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准；(二)行业标准和技术规范；(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。”如果没有遵照上列顺序适用鉴定的技术依据，出具的鉴定意见也是不正确的。二看适用的依据与案件性质是否相符。比如：工伤事故的伤残程度评定应按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行；道路交通事故的伤残程度评定应按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行；医疗损害伤残程度评定应按照《医疗事故分级标准（试行）》标准进行；其他人身损害的伤残程度评定，在浙江区域应按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（浙高法［2004］264号）的要求进行。根据案件性质，应该适用此标准鉴定而适用了彼标准鉴定，由此形成的鉴定意见必定与事实不符。三看适用的依据是否已经废止或失效。对于已经废止或失效的技术标准、技术规范或技术方法，如果鉴定时仍然采用，无疑是错误的。这种低级错误，我办案时就碰到过。举例说吧，2016年4月两高三部联合发布了《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起施行。以后除工伤外，凡是交通事故案件、故意伤害案件、雇员受害等所有人身损害致残的鉴定标准将统一适用《人体损伤致残程度分级》，《道路交通事故受伤人员伤残评定》、《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》等标准将被取消，如果到时还适用旧标准进行鉴定，鉴定意见就丧失了真实性。

6 . 仪器、设备是否有效、先进。经质证，如果发现鉴定使用的仪器、设备已经失效或淘汰、不正常，则会导致鉴定意见不科学、不准确，这样的鉴定意见也属于明显依据不足。实际上，我们无法得知鉴定时，仪器、设备有无瑕疵，是否正常运转。此外，某些鉴定对仪器、设备的性能还有相当要求，通常借助灵敏度高、品质优良的仪器、设备才能获得可靠性强的鉴定结果，普通装置未必胜任。因此，有时要对有关仪器、设备进行技术检验以验证其性能品质如何，是对鉴定意见可靠性加以确认的有力手段。

7 . 鉴定时机是否成熟。鉴定时机是否成熟是决定鉴定意见是否可靠的一个重要因素，如果未到时间就仓促地作出鉴定都是不准确的，因此要对鉴定时机是否成熟予以审查。就人体损伤程度鉴定为例，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。实践中，对因损伤造成神经功能障碍、颅脑损伤后遗留智能损害等，一般应在伤后6个月后鉴定；对因损伤造成影响容貌、听力障碍、视力障碍和对组织器官损伤、骨折致功能障碍，应在伤后3-6个月后鉴定，但存在骨折内固定并需要拆除内固定的应在拆除后1-2个月后鉴定。

8 . 鉴定意见是否明显违背常理。常理主要指大众所认同的事物之间一般的因果关系，如喝毒药与中毒身亡之间的因果关系，农历八月十五与月圆的关系，是一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本经验、基本道理。鉴定意见如果明显违背常理，当然缺乏说服力。

9 . 鉴定意见与已知事实或其他证据是否明显不一致。鉴定意见在英美法系中不是一种独立的证据形式，称为意见证据或专家证言；大陆法系将鉴定意见作为一种独立的证据形式，不同于证人证言。无论两大法系对鉴定意见的认识有多大分歧，但鉴定意见不过是一种言词证据，由于各种主客观的原因，也存在着错误的可能性。如果它与查明的事实，或者与勘验笔录等其他证据明显不一致，则属于明显依据不足，故不能过于轻信鉴定意见。

10 . 鉴定意见是否系鉴定人故意不实出具的。如果查证属实，这样的鉴定意见当然不具有真实性。据《实践证据法》一书介绍，调查数据显示，有50.6%的法官反映，在他们审理的案件中，可能存在人情鉴定或者当事人花钱买鉴定的问题。从数据上看，这一现象不容低估。除了人情鉴定或贿买鉴定外，鉴定人如受到当事人或者其近亲属的威胁、引诱，也有可能作虚假鉴定，需注意审查。

第四步，审查鉴定意见的证明力。

鉴定意见结论部分是鉴定人根据检验所获得的最终结果，对委托的鉴定事项要作出明确的回答，一般只有一句话。结论部分要求文字简洁，语气肯定，符合法律和科学要求。如果鉴定意见结论部分不明确，则没有证明力或者证明力不够强。实践中，还可能存在鉴定意见结论漏项。比如，委托范围明确且相关材料齐备，鉴定机构因疏忽未作，造成鉴定结论有漏项，可责令鉴定机构作出补充鉴定意见。

另外，鉴定意见即使有明确的结论，也未必就能证明待证事实。比如，我经手过一起民间借贷纠纷案，被告否认借条上的签名是他所写，当时原告申请笔迹鉴定，鉴定出来的结论是不排除被告书写的可能。这种表述并非属于结论不明确，鉴定意见的结论还是明确的。

鉴定意见可以分为确定性鉴定意见和非确定性鉴定意见，上述鉴定意见就属于非确定性鉴定意见，我们不能将非确定性鉴定意见混同于鉴定意见结论不明确。这起案件，被告认为鉴定意见没有确定笔迹就是他所写，借款事实不成立，一审法院遂以证据不足为由判决原告败诉。我们代理原告上诉，据理力争，二审法院改判原告胜诉。大家都知道，民事诉讼证明标准要低于刑事诉讼的证明标准，在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，要看证据的证明力是否已经达到高度可能性的证明标准，如果已经达到高度可能性，就不能说举证不充分。

这方面，我还有一个成功代理的案件可以介绍：

原、被告两个厂区相邻，中间隔了一堵简易砖墙，被告在墙脚处堆放了大量提炼后的高温铝渣。当晚，原告厂区内的大片塑料薄膜燃烧起来，损失惨重。公安机关消防机构火灾事故书认定，不排除高温铝渣引燃塑料的可能。我代理原告提起诉讼，法官在调取火灾案卷时半开玩笑地说，因果关系不明，这个官司你打得赢？

庭审中，我从铝渣堆放的时间、部位、数量、面积及其温度，结合当晚风向、砖墙烧焦的态势、塑料易燃的特性等方面进行全面细致的说理，坦诚指出高温铝渣引燃塑料不一定绝对真实，但这一事实高度可能，达到了民事诉讼的证明标准。

经过我的代理和努力，最后促使法官改变初衷，相信大有可能，判决我方胜诉。被告不服上诉，二审维持原判。

我想告诉大家的是，对于一些非确定性、倾向性的鉴定意见，可以综合相关证据，根据高度盖然性的证明标准予以判定。民事诉讼中对事实的证明上，不需要达到“排除合理怀疑”的程度，只需达到高度可能的标准，就可认定事实为真。

尤其要注意，鉴定机构之间不应带有行政色彩，没有上下级之分，鉴定人均享有独立鉴定权，在科学、真理和法律面前，鉴定意见被预设为平等的。但实践中，大多数法官倾向于认为行政级别高的鉴定机构出具的鉴定意见之证明力高于行政级别低的鉴定机构；资历深的鉴定人出具的鉴定意见之证明力高于资历浅的鉴定人；同一级别鉴定机构的鉴定意见不一致的，以法庭指定的鉴定机构出具的鉴定意见为准。这种认识也不是全无道理。比如，国家级和省级鉴定机构，其人力、物力和财力的配备比市、县一级的鉴定机构具有优势，所作的鉴定意见一般更加精准客观。

最后提一下，当事人认为鉴定意见错误，能否起诉鉴定机构要求赔偿？

答案是不行。鉴定机构接受法院的委托进行鉴定并出具鉴定意见的行为，属法院调查取证的行为，鉴定机构与当事人之间并未发生财产和人身关系，不属于民事诉讼受理范围。当然，如果鉴定人在鉴定过程中损害鉴定客体的人身或财产权利，如进行法医学鉴定而实施检查身体时伤害了被鉴定人，价格鉴定过程中损坏了被鉴定物品，这就在鉴定机构与当事人之间产生了侵权法律关系。此时，受到损害的当事人可以提起侵权之诉，法院对此应当受理。

当事人对鉴定意见存在异议，可否提起诉讼要求确认鉴定意见无效？也不行。法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，仅是一种诉讼证据，证据不是法律行为，其不具有可诉性，故这种诉讼也不属于民事诉讼受理范围。

关于鉴定意见的内容，我就讲到这里，谢谢大家！

本系列主要内容，均摘自王新平律师所著《民事诉讼证据运用与实务技巧》一书，该书已于2017年11月由中国民主法制出版社公开出版。

完

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